2018-2019年度是国家加强知识产权保护、改革专利既有制度力度较大的年份。专利惩罚性赔偿、延长专利保护期、举证责任倒置（转移）、完善司法和行政保护双轨制等热议的改革措施，容易给专利权人留下这种印象：通过侵权诉讼和投诉“办”侵权人越来越更容易了，以后要积极维权，告得那些侵权者“倾家荡产”。

俗话说，病来如山倒，病去如抽丝，风清气正的法治环境不是一朝一夕能建成的。笔者撰写本文的目的，就是担心专利权人产生上述错觉，导致错估形势，轻率地发起专利侵权诉讼。专利侵权诉讼专业复杂、费时耗钱，“周郎妙计安天下、赔了夫人又折兵”的惨剧并不少见。相对于专利侵权诉讼这种“决战式维权”方式，笔者提出一种“协商式维权”的概念，作为专利权人追求其利益最大化的另一选项。

一、问题的由来

1.任何专利都存在被宣告无效的风险

我国的专利法中规定了专利无效制度。当专利权人提起专利侵权诉讼时，被告通常会选择专利无效抗辩，即向国家知识产权局专利复审委员会（未来可能是国家知识产权局专利局）申请宣告涉案专利无效。因此，发起专利侵权诉讼之前，首先要掂量一下作为权利基础的专利是否稳定，经得起“折腾”。

2.专利侵权诉讼维权成本高

专利侵权代理费、专利无效代理费、诉讼费、鉴定费、取证费、翻译费等并非可以忽略不计的小数目。专利侵权诉讼通常旷日持久，一个官司打上十年八年的情况并非罕见。

3. 相对方报复

如果被告也是此间熟手，原告起诉被告后不久，就有可能遭遇被告的报复，常见的是被告也用自己的专利起诉原告侵权，或者被告把原告的所有专利包括并未涉案的“无辜”专利也都申请宣告无效。

4.过度伤害

专利侵权诉讼，除了对涉案的原被告会产生影响之外，还会对双方的供应商、用户和具有竞争关系的第三方产生影响。诉讼过程中，供应商和用户为避免侵权责任，可能会减少订货或停止供货，以避免共同侵权责任。一旦这样，专利产品的销量会锐减，这会对整个行业的繁荣造成不利影响。

5. 专利权人无实施转化能力

在少数情况下，在某些技术领域里，原告没有转化、实施自己专利技术的能力，只有被告才有实施转化的能力。原告与被告关系闹僵之后，原告即使获得了停止侵权的胜诉判决，也可能无法获得与专利有关的市场收益。

二、协商式维权的备选手段

所谓协商式维权，一个基本的特征，就是专利权人不再把未经许可实施涉案专利的人当作必须消灭的敌人，而是把他当作潜在的交易对手与之谈判、合作，通过合作快速取得收益、变现权利。常见协商式维权的备选手段包括：

1.委托代理人发送《律师函》

在法治环境越来越好的情况下，由律师，特别是由名气大、有信用的律师发送《律师函》，往往会引起相对方重视，取得回函和协商机会的概率较大。此外，向相关的电商平台和公益组织发送《律师函》，也会依法获得相关方的关注和尊重。因此笔者认为发送律师函是效费比较高的维权手段。

2.与相对方直接面谈

与相对方直接面谈适用于双方比较熟悉对方情况、具有直接面谈的基础和条件。在中国文化里，能够争取到直接面谈的机会，本身就是协商式维权初步成功的标志，因为只要能够协商，就可以为“决战式维权”是否必要、是否可行获取必要的信息。

3.通过中间人斡旋实现与相对方交流

在双方互为陌生人的情况下，通过政府工作人员、行业协会、双方共同的朋友作为中间人斡旋，实现接触和洽商方式，也是行之有效的可行

4.主动培训

在目标相对方所在地组织有关专利侵权判定和专利许可使用等知识的业务培训，主动邀请目标相对方参加，藉此建立双方自愿的交流、合作机会。

5.宣传造势

围绕目标相对方的产品、同类侵权行为，在相对方可接触的区域和范围内进行宣传，类似“专利许可光荣”、“专利侵权可耻”、“专利侵权惩罚性”赔偿等概念，为未来谈判营造氛围。

三、解决方案

1.专利许可

最为常见的解决方案就是专利技术的实施方向专利权人支付合理的许可费，双方签订专利实施许可合同，约定实施许可的时间、地域、许可费计算和支付条件等条款。

2.专利转让

在专利实施方需求强烈、对价合理时，专利权人也可将专利彻底出售给需求方。

3.投资入股

双方可以合作共同生产专利产品，专利权人得以专利作为无形资产出资，在合资企业里按股份比例或联营比例行使经营权、收益权和剩余财产分配权。

4.销售控制

专利权利人可以与专利实施方协商，有实施方合法生产专利产品，但由专利权人支付合理价格后取得专利产品从而对外销售获利。

5.规避设计

专利权人引导实施方对其产品进行规避设计，将“侵权产品”与“专利产品”的质量、目标市场、目标客户做合理区分，各取所需，避免纠纷。

四、专业技能

协商式维权，比较喜闻乐见的结果是双方达成共识、促成交易，双方互利共赢。在谈判、交易的过程中，计算交易相关价格不可避免。

1.计价公式

在专利权人与相对方进行谈判时，如何计算专利转让价格和专利实施许可费用，是个技术含量较高的工作。

笔者在此推荐一个“专利许可费计算公式字符表达式”：

R＝S×X％×I×V×Y 其中：

R=Royalty，即专利实施许可费总金额；

S=Sales revenue (sales income)，即专利产品销售收入；该销售收入可以是根据既往年度侵权人实际销售金额测算，也可以根据未来被许可人的生产和销售能力估算。

X％，即合理的销售提成比例；该合理的比例可以参考拇指规则或国际惯例在5％左右商定。

I=infringement，即被许可人正在制造或未来将制造的产品被判侵犯专利权的风险概率；侵权判定主要依据全面覆盖原则；侵权风险越高，R值越大。

V=validity，即“1-涉案专利相关权利要求被宣告无效的风险概率”，专利被无效的风险越高，系数越小，R的值越小。

Y＝year(s)，即本专利许可的年限。

2.无效概率

在根据上述计价公式计算专利实施许可费或测算专利转让费时，估算和谈判专利无效概率是基本技能，没有这个技能不能胜任公平合理、深入细致的专业谈判。

相关专利被申请无效的概率，除了新颖性和创造性因素外，还涉及权利要求保护范围不清楚、权利要求得不到说明书支持等实质性缺陷。谈判双方对涉案专利是否存在被无效的理由和风险会展开充分的争论。

3.侵权概率

同理，谈判双方会像争论专利是否存在无效风险一样争论是否构成侵权。具备专利侵权判定技能是胜任谈判工作的必要条件。

4.赔偿考量

专利无效概率或专利侵权概率，都是系数，最终都要与销售侵权产品的收入或未来收益相乘才能测算出实施许可费或专利转让费。因此谈判者必须掌握必要的财务知识，具备从内外部提取相关财务数据，支持销售收入的测算结果。

五、辅助策略

1. 对立统一

协商式维权的一个重大特征是在斗争中合作、在合作中斗争。合作不是静态的、一成不变的，签个合同之后就一劳永逸绝对是幼稚表现；斗争也不能无所顾及、任性妄为，一味的斗争会把有限的利润斗散斗碎。和气生财、互利共赢应是双方在合作与斗争中共同遵循的原则。

2. 谈判技能

协商式维权的承办人，要具备必要的谈判技能，包括在交流中收集情报的能力、出色的表达能力、良好的心理素质、熟练掌握必要的谈判技巧。

3. 商业思维

谈判的目的是达成交易。交易追求经济目标和管理目标得到实现。实现经济目标的要领是时刻牢记利润最大化，实现管理目标的要领是时刻牢记充分高效地调动既有资源。蛮横粗暴的态度既不是牟利之道，也不是促进创新之道。“和气生财”、“财不入急门”的观念，在协商式维权时，绝对是必须、必备的。

六、结论

1.协商式维权应与决战式维权并列，作为解决争议的基本手段，根据实际情况进行取舍。

2.协商式维权过程中可以选择多种协商手段、多种解决方案进行组合。

3.协商式维权以专利无效和专利侵权判定这两个专业技能作为主要支撑手段。

4.应修炼必要的谈判技能和商业思维作为达成和解的促成手段。

5.化敌为友、和气生财的理念符合创造和创新的内在要求。